将宪法规范的渊源从经由特定程序而产生的法律文本扩展到制宪权主体的其他行为模式,本质上是将制宪权主体—执政党—等同于宪法,乃典型的党即宪法的观点。
但是,与此相伴随,所发生的则是一个看不见的宪法发展过程。为了让宪法定义更加明确,我们需要更为具体化同时又更为一般化地决定耦合关系。

[11]Harald J. Freyberger et al.,Kompendium. Psychiatrie, Psychotherapie, Psychosomatische Medizin.(Basel: Karger, 2002).[12]对这一问题更加清楚地阐述,可参见Niklas Luhmann, Social Systems (Stanford: Stanford University Press, 1995),153 ff.。首先,政治性意味着制度化的政治(institutionalised politics):由众多国家所构成的世界中的政治系统。最终,数量庞大的规范产生了内在的法律适用上的规范冲突。[32]在今天的跨国组织中,行动伦理委员会(ethic committeesof conduct)扮演了类似角色。这就是说,具有相应心理倾向的个人也被这种游戏吸引,以至于个人成瘾行为与社会成瘾行为相互强化。
银行系统依赖于自我指涉的悖论,依赖于能够支付与不能支付的统一性。在很大程度上,甚至抵抗成瘾的个人要么被卷入这一强迫性过程,要么,就被排除于充满风险的游戏之外。因此,规范宪法学未单独处理的政党问题亦可能包含在公权力的范畴之中。
某一主体持续地以同一行为模式行事,主观上可能存在应当如此的价值判断,但宪法社会学将此种可能等同于必然。有鉴于此,本部分对高氏一脉不涉及。如所周知,价值与事实的分离包括价值与规范、规范与现实以及价值与现实相分离的三种逻辑形式,并且具体地包括他者的价值、规范与现实与已方价值规范的分离。总之,三种理论分享一个共同的历史情景,本文称之为中国宪法学的政党语境,这亦是隐藏于三种理论背后的基本共识。
对他们而言,‘违宪不唯是一个没有意义的说法,更是错误的指责。于庶民而言,这种力是显然异见的,但政治宪法学乃理论创造,故必定从无数的洁问开始。

规范宪法学以近代宪法典的内容结构为样本,高举人权价值,设定人权规范的核心地位,以限制国家权力为职志。[31]政治宪法者指责规范宪法学只是在等待日常政治的到来,缺乏现实担当。政治宪法学认为,非常时期施密特,日常时期凯尔森,一药治一病,我国宪政之道只能是经由政治决断、光荣革命,[30]走向宪政时代。根据这一主张,执政党以重复性政治行为和党规党法表达的意志被视为宪法,与宪法典一道,成为宪法的主要渊源,宪法典便由此丧失至上的位阶。
[24]陈端洪公开宣称,走向规范宪法,必须乞灵于民主神。政治宪法学则相反,在其理论中,宪定权和人权只是政治实体总决断权的随从。参见郑毅:政治宪法学与规范宪法学的分野—兼评陈端洪教授新作《制宪权与根本法》,《中国图书评论》2010年第12期。[27]政治宪法学认为,当下的宪法学只是在等待日常政治的到来,不能促成非常政治向日常政治转化,缺乏基本的担当。
这里比照性地造用人权神用语,以凸显人权价值在规范宪法学中的核心地位。[12]我国学者王人博教授在《宪政的中国之道》探讨了宪政一语演在中国的演变,清晰地展现了他者的价值、规范与中国价值的区隔。

引发激烈争议的是,在政治宪法学中,为规范宪法学所膜拜的人权神成为可有可无的尾巴,而规范宪法学极力隐去的主体——政党——却执掌主权,居于首位。另一方面,作为我国宪法学的省思者,规范宪法学在证成我国宪法人权规范的至上地位时,援引的主要证据是域外统治机构臣服于权利法案的宪政理论与实践。
[34]前注〔15〕,陈端洪书,第2页。党的总书记、国家主席和军委主席应三位一体,绝大多数时候这三者确是一体,一人执掌党政军大权。既然宪法典是执政党的语言,执政党的政治行为和党规党法亦是其意志的表达,缘何二者在我国法律体系中的地位犹如天地之隔于是,宪法社会学对此种文本癖和形式癖提出严厉的批评,并草就几条不成文宪法规范。回归中国的现实,政治宪法学断定中国共产党是中国人民的代表,这是一个基本的政治事实,也是根本的宪法原则。[62]参见前注〔15〕,陈端洪书,第162页。规范宪法学所言及的返回规范,既包括文本中的人权规范,更包括返回人权价值,但倡导主要立足于文本规范达成对人权价值的论证。
See Carl J. Schneider, Political parties arid the German Basic Law of 1949, the Western Political Quarterly, Vol. 10, No. 3(Sept. ,1957 ),pp 527-540.[9] 前注〔6〕,林来梵书,绪论,第4页。这种理论认定宪法典的正当性源于政党的决断大权,政党时刻注视着宪法典,双重权威及其差序格局‘,[59]是其要点。
【关键词】宪法学方法。[49]绝对宪法论使宪法社会学的形式法治立场完全沦为形式,其与政治宪法学可能存在的一点差别亦消失殆尽,宪法社会学最终成为现实合法性的说辞——政治问题的实质决断权属于中国共产党领导下的各党派之间的政治协商,而全国人民代表大会及其常务委员会要对中国共产党在经过民主协商之后所做出的政治决定给予法律程序上的背书,从而将党的政治决定法律化和国家化,将政党的政治意志上升为国家意志,在国家和成文宪法意义上获得最高的法律效力。
[56]前注〔18〕,陈端洪、高全喜、林来梵文。新近对政治宪法学的反思性研究可参见郑琪:论制宪权、人民与宪法——与陈端洪教授一起思考并反对他,《开放时代》2012年第11期。
规范宪法学描述了中国宪法的未来,戈多清晰可见,但然后呢,等待?[44]参见前注〔17〕,陈端洪文。[23]韩大元、林来梵、郑磊宪法解释学与规范宪法学的对话,《浙江学刊》2008年第2期。三者事实上深深嵌人我国特定的政党语境之中。在人类历史上,权力专断、践踏尊严曾是较普遍的现象,至今亦未绝迹,我国的宪法问题仍是如何制约公权力。
规范宪法学认为,市场经济和改革开放可能孕生我国的规范宪法,而其形成,归根到底有赖于宪法制定权力的作用,即一种与实在的力的关系密不可分的东西。[23]针对立宪者事实上的决断力,规范宪法学十分强调价值与宪法规范的分离,认定制宪权的支配力并非立宪者价值的支配力。
郭道晖:论人大权力与人民权力—关于人大制度的法理思考,《甘肃政法学院学报》2012年第2期。三种宪法理论均是从反思我国宪法学研究人手,以调查病症、确定病因和开具药方的方式建立相关理论,均宣称自己是我国宪法学革新之路。
与规范宪法学倡导规范宪法的终极性和至上性不同,政治宪法学确立了民族共同体的绝对存在及总决断权的至上性,使之与规范宪法相区分,形成永恒的紧张与对立。规范主义的策略是树起人权神,放逐宪法中的异己力量,谋求对公权力和政治实力的宪法规制。
这恰是宪法社会学所具有的独特价值—宪法文本研究不可无视政治实践。[26]若按照《中华人民共和国公务员法》的规定,中国党务工作者亦为公务员。规范宪法学的特点是在国家权力和公民权利对峙的构架下,谋求以人权神的指引,实现对公权力和政治实力的法律规制政治宪法学则通过构筑政治体与宪法典的降序权威格局、缔造民主神,善良地期待两种权威和谐共处共进,实现规范宪法的目标宪法社会学则建立了文本规范与不成文规范并立的宪法渊源结构,谋求通过二者的互动达至实效宪法的结局。因此,在宪法学研究中,政党不会是相关的研究对象。
【注释】[1] 参见李琦:在规范与价值之间—评《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》,《法学家》年第期。质言之,政治宪法学认为,政党的现代化决断是我国走向规范宪法时代的关键,而宪法学的使命在于揭示这一点。
[19]关于全国人民代表大会的宪法地位,一说为总括机关,全国人民代表大会概括性地享有一切国家权力,一说为人民主权所在和主权行使机关,另一说为全国人民代表大会是宪定最高国家权力机关,而非国家最高权力机关。【摘要】规范宪法学运用规范主义的方法和谋略,选择性地返回人权规范,谋求以规范宪法整访非规范行为,政治宪法学以制宪权开篇,为政党决断权背书,宪法社会学采用功能分析方法,对超宪法行为作规范性认证。
随之,政治宪法学将制宪权行使作阶段性划分,认定主权行使过程包括两个重要的阶段,一个是直接民主阶段,一个是间接民主时期,二者之间是过渡性的最后一次人民集会。若以此为标尺,规范宪法学显然不是一个彻底的二元方法论者。